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EuGH: Ausschlussgrund der früheren Schlechtleistung ist von Auftraggeber unabhängig von einer gerichtlichen Anfechtung zutreffen
02.09.2019 [derunternehmer.at - Öffentliches Wirtschaftsrecht]
Gemäß § 78 Abs 1 Z 9 BVergG hat der öffentliche Auftraggeber einen Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der Unternehmer bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren Auftrages oder Konzessionsvertrages erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lassen hat, die die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrages oder Konzessionsvertrages, Schadenersatz oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen haben. Diese Regelung wurde nahezu wortgleich aus Art 57 Abs 4 lit g der Richtlinie 2014/24/EU in das BVergG übernommen. Durch diesen Ausschlussgrund wird das Interesse öffentlicher Auftraggeber berücksichtigt, Unternehmer vom Vergabeverfahren auszuschließen, deren Leistungserfüllung bei früheren Aufträgen erhebliche Mängel aufwies.
Der EuGH hatte nun in einem italienischen Vorabentscheidungsverfahren festgestellt, dass die gerichtliche Anfechtung der Vertragskündigung durch den Auftraggeber dem Ausschluss des klagenden Unternehmens nicht entgegensteht; Der Auftraggeber ist nicht an die Gerichtsentscheidung gebunden und muss dementsprechend auch nicht die Rechtskraft einer solchen abwarten. Die dem entgegenstehende nationale Vorschrift im italienischen Gesetz ist nicht unionsrechtskonform, dh widerspricht konkret Art 57 Abs 4 lit. c und g der Richtlinie 2014/24/EU.

Die Richtlinie 2014/24/EU begrenzt den Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten bei der Anwendung der fakultativen Ausschlussgründe weitgehend. Sobald ein Mitgliedstaat einen der fakultativen Ausschlussgründe der Richtlinie 2014/24/EU tatsächlich im nationalen Gesetz übernommen hat, muss er die von der Richtlinie vorgegebenen wesentlichen Merkmale beachten und darf die Ausschlussgründe weder verfälschen noch deren Ziele und Grundsätze unberücksichtigt lassen. Art 57 Abs 4 der Richtlinie 2014/24/EU überträgt nur dem öffentlichen Auftraggeber und nicht einem nationalen Gericht die Aufgabe, die Zuverlässigkeit der Unternehmer zu beurteilen und über einen Ausschluss vom Vergabeverfahren zu entscheiden. Dadurch soll dem öffentlichen Auftraggeber insbesondere die Möglichkeit gegeben werden, die Integrität und Zuverlässigkeit jedes einzelnen Bieters individuell im Einzelfall zu beurteilen. Öffentliche Auftraggeber müssen ein Unternehmen "zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens" ausschließen können und nicht nur dann, wenn ein Gericht sein Urteil gefällt hat. Dies indiziert den Willen des Unionsgesetzgebers, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zu geben, Handlungen oder Unterlassungen eines Wirtschaftsteilnehmers vor oder während des Verfahrens in einer der in Art 57 Abs 4 der Richtlinie 2014/24/EU genannten Situationen selbstständig zu beurteilen.

(EuGH 19.6.2019, Rs C-41/18)