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Zu den Fristen beim Rücktritt vom Bauvertrag wegen verweigerter Sicherheiten
03.05.2019 [derunternehmer.at - Zivilrecht]
Für Bauaufträge normiert § 1170b ABGB eine Sicherstellungsobliegenheit des Werkbestellers. Demnach kann der Werkunternehmer eines Bauauftrags vom Besteller - wenn diese keine juristische Person des öffentlichen Rechts und kein Verbraucher ist - ab Vertragsabschluss für das noch ausstehende Entgelt eine Sicherstellung (grundsätzlich) bis zur Höhe von 20 % des vereinbarten Entgelts verlangen. Kommt der Werkbesteller dem Sicherstellungsverlangen des Werkunternehmers nicht, nicht rechtzeitig oder unzureichend nach, so kann der Unternehmer die Erbringung seiner Leistung verweigern und - unter Setzung einer angemessenen Nachfrist - die Vertragsaufhebung im Sinn des § 1168 Abs 2 ABGB erklären.
Das Aufhebungsrecht des Werkunternehmers ist damit grundsätzlich an eine doppelte Fristsetzung gebunden. Zunächst muss der Unternehmer vom Besteller die Sicherheitsleistung verlangen und ihm dafür eine angemessene Frist setzen. Der Werkunternehmer kann die Angemessenheit der Frist allerdings nicht einseitig bestimmen. Diese ist vielmehr nach objektiven Gesichtspunkten zu ermitteln und umfasst jenen Zeitraum, den der Werkbesteller ohne schuldhaftes Zögern zur Beschaffung der geforderten Sicherheiten benötigt. Kommt der Besteller dem Verlangen auf Sicherstellung nicht fristgerecht nach, so kommt dem Unternehmer (zunächst) ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Das Verlangen des Werkunternehmers auf Leistung der Sicherheit ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die an keine besondere Form gebunden ist.

Das Verlangen kann nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen daher auch konkludent erfolgen. Zur Aufhebung des Vertrags kommt es - bei entsprechender Erklärung des Unternehmers - grundsätzlich erst nach Ablauf der zu setzenden Nachfrist. Auch bei der Aufhebungserklärung handelt es sich um eine formfreie einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, für die die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätze gelten.

In der Entscheidung 7 Ob 67/17d wurde zur Nachfristsetzung bereits ausdrücklich festgehalten, dass der - unter Setzung einer Nachfrist (zur Nachholung) erklärte - Rücktritt (so wie nach § 918 ABGB) erst nach einer (objektiv) angemessenen Nachfrist wirksam wird. Von der Nachfristsetzung kann aber dann abgesehen werden, wenn der Besteller die Sicherheitsleistung ernsthaft und endgültig verweigert. In diesem Fall steht dem Unternehmer zur Vermeidung allfälliger Mehrkosten (zB Stehzeiten) das Leistungsverweigerungsrecht sowie das Recht zur Vertragsaufhebung sofort zu.

Diese aus § 918 ABGB abgeleiteten Grundsätze gelten aufgrund der Vergleichbarkeit der Regelungen für beide "Fristsetzungen" nach § 1170b ABGB. Auch in diesem Fall geht es um die Voraussetzungen für den Eintritt von Verzugsfolgen. Daraus folgt nicht nur, dass es im Fall der (Nach-)Fristsetzung auf die im konkreten Fall objektiv angemessene Frist (für die Leistung oder für deren Nachholung) ankommt und bei Leistungsverweigerung die (Nach-)Fristsetzung entbehrlich ist, sondern zudem, dass es auch ausreicht, wenn eine objektiv angemessene (Nach-)Frist faktisch gewährt wird, sofern für den Schuldner (Besteller) der Verzug mit ausreichender Sicherheit erkennbar ist.

Hinsichtlich der Rechtsfolgen der Vertragsaufhebung verweist § 1170b Abs 2 ABGB auf § 1168 Abs 2 ABGB. Mit diesem Verweis soll klargestellt werden, dass der Entgeltanspruch (Vergütungsanspruch) des Unternehmers wie in den Fällen des § 1168 Abs 2 ABGB zu behandeln ist. Daher entfällt mit der vorzeitigen Auflösung des Vertrags die Verpflichtung des Unternehmers zur Herstellung (Vollendung, auch Verbesserung) des Werks; sein Entgeltanspruch ist nach § 1168 ABGB beschränkt; der Besteller muss daher den auf die erbrachte (Teil-)Leistung entfallenden Aufwand bezahlen, auch wenn die Teilleistung für ihn wertlos ist. Weist die erbrachte (Teil-)Leistung Mängel auf, so muss sich der Unternehmer den durch die unterbliebene Verbesserung ersparten Aufwand anrechnen lassen.

(OGH 27.11.2018, 4 Ob 209/18s)