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VfGH: (Obligatorische) Gewerbliche Geschäftsführung durch Mehrheitseigentümer setzt dessen handelsrechtliche Geschäftsführung voraus
26.03.2019 [derunternehmer.at - Öffentliches Wirtschaftsrecht]
Gemäß § 39 Abs. 2 dritter Satz GewO darf eine juristische Person nur dann ein reglementiertes Gewerbe ausüben, wenn sie eine Person mit der gewerberechtlichen Geschäftsführung betraut, die entweder dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ angehört oder mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb als Arbeitnehmer versicherungspflichtig beschäftigt ist. Der VwGH beantragte die Aufhebung dieser gesetzlichen Bestimmungen beim VfGH, da er es als sachlich nicht gerechtfertigt ansah, dass ein zu 75% beteiligter Gesellschafter einer GmbH, der 50 Wochenstunden im Betrieb arbeitete (Anlassfall), aufgrund dieser Gesetzesbestimmung eben nicht als gewerberechtlicher Geschäftsführer tätig werden durfte.
Der VfGH wies den Aufhebungsantrag des VwGH ab und hielt in seiner Entscheidung im Wesentlichen Folgendes fest: Die Bestimmung des § 39 Abs 2 dritter Satz GewO bewirkt einen Eingriff in das Grundrecht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung. Sie bildet insofern eine Ausübungsbeschränkung, als Gewerbeinhaber darin beschränkt werden, eine von ihr gewählte Person zum (obligatorischen) gewerberechtlichen Geschäftsführer zu ernennen, sofern diese nicht die Anforderungen des § 39 Abs 2 dritter Satz GewO - handelsrechtlicher Geschäftsführer oder ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer - erfüllt.

Diese Beschränkung verfolgt - neben dem allgemeinen Ziel des Schutzes vor Gefahren für die Gesundheit und Sicherheit sowie der Konsumenten durch die Reglementierung bestimmter Tätigkeiten und das Erfordernis eines Befähigungsnachweises in der GewO - insbesondere das im öffentlichen Interesse gelegene Ziel, sicherzustellen, dass eine zur redlichen fachkundigen Ausübung des Gewerbes geeignete und dafür verantwortliche Person im gewerberechtlichen Betrieb vorhanden ist, die durch entsprechende Betätigung im Betrieb auch dazu in der Lage ist, diese Verantwortung wahrzunehmen. Die verwaltungsrechtliche Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes bzw. für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften erfordert es daher, dass sich der Geschäftsführer entsprechend im Betrieb betätigt; er hat insbesondere in der Lage zu sein, die für das Gewerbe relevanten Vorgänge zu beobachten, zu kontrollieren und die gewerberechtlich relevanten Entscheidungen zu treffen. Es bedarf daher auch einer entsprechenden (negativen) Anordnungsbefugnis. Die Normierung der zusätzlichen Voraussetzungen des § 39 Abs 2 dritter Satz GewO dient folglich vor allem dazu, den gewerberechtlichen Geschäftsführer - alleine durch seine Stellung im Unternehmen - verstärkt und enger als nach der früheren Rechtslage an das Unternehmen zu binden und damit sicherzustellen, dass dieser im Betrieb über die für seine Verantwortlichkeit notwendigen Beobachtungs-, Informations- und Handlungsmöglichkeiten verfügt. Gleichzeitig sollte damit auch dem Scheingeschäftsführerwesen entgegengewirkt werden.

Die Bestimmung des § 39 Abs 2 dritter Satz GewO ist durch die Normierung der zusätzlichen Voraussetzung - Vorliegens eines handelsrechtlichen Geschäftsführers oder eines mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigten, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtigen Arbeitnehmers - dazu geeignet, diese im öffentlichen Interesse gelegenen Ziele zu erreichen, da bereits die "typisierte" Betrachtung der Stellung dieser Personen im Unternehmen erwarten lässt, dass diese sich im Unternehmen ausreichend betätigen.

Der Eingriff ist angesichts des Gewichts der mit der Bestimmung verfolgten Ziele - Sicherstellung der ausreichenden Betätigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers im Betrieb, Verwaltungsökonomie und Verwaltungsvereinfachung sowie Bekämpfung des Scheingeschäftsführerwesens auch verhältnismäßig:

Dem Gesetzgeber ist bei der Regelung der Berufsausübung ein größerer rechtspolitischer Gestaltungsspielraum eingeräumt als bei Regelungen, die den Zugang zu einem Beruf (den Erwerbsantritt) beschränken. Ihm steht daher grundsätzlich auch eine Wertung dahingehend zu, welche Funktionen im Unternehmen bereits alleine aus ihrer Stellung eine ausreichende Betätigung im Unternehmen erwarten lassen, ohne dass es zur Sicherstellung einer solchen Betätigung einer lückenlosen und flächendeckenden Kontrolle durch die Verwaltungsbehörden bedürfte.

Durch die "typisierte" Betrachtung sowie die taxative Aufzählung dieser Funktionen wird eine Kontrolle sämtlicher Geschäftsführertätigkeiten durch die Gewerbebehörde entbehrlich, weil sichergestellt ist, dass jedenfalls eine Person als gewerberechtlicher Geschäftsführer vorhanden ist, die sich im Betrieb - entsprechend ihrer gewerberechtlichen Verantwortlichkeit für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes bzw. für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften - betätigt. Im Hinblick auf die genannten Zielsetzungen, die der Gesetzgeber mit der angefochtenen Bestimmung verfolgt, kann der Verfassungsgerichtshof nicht finden, dass der Gesetzgeber seinen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum überschritten hätte. Der Umstand, dass es durch die Regelung zu einzelnen Härtefällen kommen kann, macht die Regelung nicht unverhältnismäßig. In einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe erweist sich die abschließende Regelung des § 39 Abs 2 dritter Satz GewO im Ergebnis daher als verhältnismäßig.

Im Ergebnis kann daher ein Mehrheitsgesellschafter einer jursitischen Person (Beteiligung über 50 %), welcher nicht zugleich auch handelsrechtlicher Geschäftsführer ist, nicht wirksam zum (obligatorischen) gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt werden.

(VfGH 14.3.2019, G227/2017)