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Keine Neutralisierung von Nichtleistungszeiten bei Dienstfreistellung nach § 1155 ABGB
14.06.2017 [derunternehmer.at - Arbeitsrecht]
Ein Betriebsrat wurde von seinem Arbeitgeber mit 30.1.2014 dienstfrei gestellt. Der Arbeitgeber brachte eine Klage auf Zustimmung zur Entlassung ein. Nachdem diese vom zuständigen Arbeits- und Sozialgericht rechtskräftig abgewiesen worden war, stellte sich die Frage, wie konkret das Entgelt für die Dauer der Dienstfreistellung zu berechnen sei. Strittig war in diesem Zusammenhang, mit welchem Durchschnitt die Überstunden in den Entgeltanspruch einzubeziehen sind.
Das OLG Wien als Berufungsinstanz führte hierzu zunächst aus, dass dienstfrei gestellte Arbeitnehmer nach § 1155 ABGB Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach dem Lohnausfallsprinzip hätten. Beim Entgelt seien daher Überstundenvergütungen für im Verhinderungszeitraum regelmäßig in Betracht kommende Mehrleistungen einzubeziehen. Bei der Beurteilung dieses regelmäßigen Entgelts sei von einer Durchschnittsbetrachtung auszugehen, wobei grundsätzlich bei Überstunden für die Berechnung die letzten 13 Wochen heranzuziehen seien. Bei Vorliegen besonderer Umstände könne dieser Betrachtungszeitraum jedoch auch auf ein Jahr ausgedehnt werden.

Im vorliegenden Fall war die Überstundenleistung des Klägers über das Jahr gesehen größeren Schwankungen unterworfen. Seitens des Gerichts wurde daher ein Zeitraum von 12 Monaten für die Durchschnittsbetrachtung als repräsentativ angesehen. Überdies bezog das Gericht nicht sämtliche geleisteten Überstunden in die Durchschnittsbetrachtung ein, sondern griff lediglich auf jene Überstunden zurück, die dem Kläger auch bezahlt wurden. Überstunden, die durch Zeitausgleich ausgeglichen oder in die nächste Gleitzeitperiode übertragen wurden, seien hingegen keine Mehrleistungen, die bei der fiktiven Betrachtung, welches Entgelt der Kläger bekommen hätte, wenn er wie bisher weitergearbeitet hätte, zu berücksichtigen gewesen wären.

Im Gegensatz zur Entgeltfortzahlung bei Urlaub oder Krankenstand verneint das OLG Wien im Falle einer Dienstfreistellung auch die Verpflichtung, Nichtleistungszeiten bei der Durchschnittsberechnung der Überstunden zu neutralisieren. Bei der Dienstfreistellung sei nämlich davon auszugehen, dass der Kläger wie bisher weitergearbeitet hätte. Auch in diesem Fall hätte er seinen Urlaub konsumiert, wäre in Zeitausgleich gegangen und hätte Krankenstandstage gehabt. Nachdem ein fiktiver Verlauf unter Berücksichtigung dieser Nichtleistungszeiten anzunehmen sei, seien die Nichtleistungszeiten im zwölfmonatigen Betrachtungszeitraum für die Durchschnittsbetrachtung auch nicht auszuklammern.

(OLG Wien 25.10.2016, 10 RA 74/16z)