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Vergaberecht: Eignungsnachweis - Mängelbehebung und vorzulegende Nachweise
22.03.2017 [derunternehmer.at - Öffentliches Wirtschaftsrecht]
Hat ein Unternehmer den Eignungsnachweis durch Beibringung der vom Auftraggeber festgelegten Unterlagen oder durch Verweis auf die Eintragung in einem einschlägigen Verzeichnis erbracht, dann ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob damit den Vorgaben des Auftraggebers entsprochen wird. Somit kommt ein Verlangen nach § 70 Abs. 3 BVergG 2006 nicht mehr in Betracht, weil die Prüfung entweder positiv verläuft (und daher ohne weitere Aufforderung abgeschlossen werden kann) oder einen Mangel ergibt, der ein Vorgehen nach dem die Mängelbehebung bei der Vorlage von Eignungsnachweisen regelnden § 70 Abs. 4 BVergG 2006 nach sich zieht. Abs. 4 des § 70 BVergG 2006 setzt somit (anders als sein Abs. 3) eine bereits erfolgte - wenn auch nicht erfolgreich abgeschlossene - Überprüfung der vorgelegten Nachweise voraus. Damit erfolgt kein Eingriff in das Recht, eine Eigenerklärung abzugeben, weil es dem Unternehmer unbenommen bleibt, eine solche Erklärung - ohne jegliche Nachweisführung - abzugeben. Die weitere Vorgangsweise bei Abgabe einer Eigenerklärung durch den Unternehmer richtet sich allerdings danach, ob der Auftraggeber die - neben einer Eigenerklärung - erbrachten Nachweise überprüfen kann oder zuerst - weil bislang noch keine Nachweisführung erfolgt ist - ein Verlangen nach § 70 Abs. 3 BVergG 2006 stellen muss.
§ 70 Abs. 2 BVergG 2006 ermöglicht es Unternehmern, ihre Eignung durch Vorlage einer Eigenerklärung zu belegen, sodass sie in diesem (ersten) Stadium des Vergabeverfahrens von der Pflicht zur Vorlage von Nachweisen entbunden sind. Wenn sich ein Auftraggeber nicht mit der Eigenerklärung zufrieden geben will (bzw. im Oberschwellenbereich hinsichtlich des Zuschlagsempfängers: zufrieden geben darf), dann kann (bzw. muss) er nach § 70 Abs. 3 BVergG 2006 die Vorlage bestimmter Nachweise verlangen.

Ein Vorgehen nach § 70 Abs. 3 BVergG 2006 ist keine Mängelbehebung, weil bei - alleiniger - Abgabe einer Eigenerklärung die unterbliebene Vorlage der Eignungsnachweise bis zu einem allfälligen Verlangen des Auftraggebers keinen Mangel darstellt, sondern ein Wesenselement des Belegs der Eignung durch eine Eigenerklärung ist. Dem Vorgehen nach § 70 Abs. 3 BVergG 2006 liegt jedenfalls zugrunde, dass bislang noch keine Nachweisführung erfolgt ist und eine Überprüfung der Eignung somit noch nicht möglich war.

Anders als die Eigenerklärung nach § 70 Abs. 2 BVergG 2006 stellt der in § 70 Abs. 5 erster Satz BVergG 2006 vorgesehene Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis bereits eine - wenn auch vereinfachte - Form der Nachweiserbringung dar, weil die Nachweise zwar nicht dem Auftraggeber vorgelegt werden, aber dem Verzeichnis vorliegen müssen. Diesfalls hat der Auftraggeber die Eignungsprüfung im Wege der Einsichtnahme in das namhaft gemachte Verzeichnis vorzunehmen. Stellt sich im Zuge der Eignungsprüfung heraus, dass die verlangten Unterlagen dem Verzeichnis nicht vollständig (oder nicht in der gewünschten Aktualität) vorliegen, kommt nicht § 70 Abs. 3, sondern der in § 70 Abs. 4 BVergG 2006 vorgesehene Auftrag zur Mängelbehebung zur Anwendung.

(VwGH 12.9.2016, Ra 2015/04/0081)